Tax & Legal

Extern toezicht op organisaties die handelen in strijd met public policy

Het volstrekt legitiem om verantwoording te vragen over de herkomst en bestemming van fondsen, in connectie met de uitgeoefende activiteiten.

14 juni 2018

De laatste tijd is er opvallend veel nieuws naar buiten gekomen over financiering door ‘onvrije landen’ van moskeeën die een vorm van islam verspreiden die haaks staat op de principes van de democratische rechtsstaat. Daarbij wordt al snel gereageerd richting de Belastingdienst, die met het fiscale toezicht op ANBI’s is belast. Zo ook werden vorige week Kamervragen van de leden Omtzigt, Pieter Heerma en Van Toorenburg beantwoord door Staatssecretaris Snel. Die antwoorden zijn onbevredigend en onvolledig in verschillende opzichten, aldus DDB-Expert 'Tax & Legal' mr. dr. Ineke Koele. Maar, zo stelt Koele, de ANBI-status geeft behalve rechten ook plichten: zij vindt het volstrekt legitiem om de bewijslast voor herkomst en gebruik van fondsen ook bij de ANBI's zelf neer te leggen.

Als u dit onderwerp interessant vindt, leest u dan ook van deze DDB-Expert: Evaluaties giftenaftrek: kabinet, je speelt op een te klein schaakbord!

Extern Toezicht door OM
Stichtingen staan in Nederland onder extern toezicht van het Openbaar Ministerie. Deze heeft ruime bevoegdheden om op te treden tegen stichtingen die handelen in strijd met de statuten, de openbare orde of de Nederlandse wet. Van dat externe toezicht wordt in Nederland door het Openbaar Ministerie echter zodanig minimaal gebruik gemaakt, dat het vrijwel een dode letter is. En dat is een zeer ongewenste situatie.
Juist omdat stichtingen in Nederland van oudsher tot het private domein behoren en er volledige vrijheid bestaat om financiële geldstromen te ontvangen en uit te geven, is het essentieel dat er een publieke controle bestaat op de juridische randvoorwaarden waarbinnen een stichting kan opereren. Die randvoorwaarden zijn dat in alle activiteiten van de stichting zowel de Nederlandse wet, haar public policy, openbare orde en tenslotte haar eigen statuten dienen te worden geëerbiedigd. In de ons omringende landen wordt aanzienlijke overheidscontrole uitgeoefend op stichtingen.
Zodra er signalen zijn die ernstige twijfels doen rijzen over een bepaalde stichting of de wet of de statuten te goeder trouw worden nageleefd dan wel het bestuur naar behoren wordt gevoerd, kan het Openbaar Ministerie op de voet van artikel 2:297 BW aan het bestuur inlichtingen verzoeken en zo nodig via een rechterlijk bevel toegang krijgen tot de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de stichting. Tegen dit rechterlijk bevel staat geen hoger beroep of cassatie open. Bestuurders die niet meewerken, of die na onderzoek blijkt te hebben gehandeld of nagelaten in strijd met de bepalingen van de wet of de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, kunnen worden ontslagen door hetzelfde OM op de voet van artikel 2:298 BW. De rechtbank kan bovendien hangende het onderzoek voorlopige voorzieningen treffen in het bestuur en een bestuurder schorsen. Een door de rechtbank ontslagen bestuurder kan gedurende vijf jaar na het ontslag geen bestuurder van een stichting worden. Het OM kan tevens verzoeken aan de Rechtbank om nieuwe bestuurders te benoemen. Bij wijze van ultimum remedium kan het OM aan de Rechtbank in geval van een stichting waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde, verzoeken deze stichting verboden te verklaren en te ontbinden op de voet van artikel 2:20 BW.
In de praktijk maakt het OM van deze bevoegdheden echter, voor zover bekend, niet of nauwelijks gebruik. Het lijkt erop dat het OM zich meer richt op fraude en strafrechtelijke handhaving en minder prioriteit toekent aan de civielrechtelijke bewaking van der rechtsorde binnen stichtingen. Dat is een gemiste noodzaak.

Conceptuele voorwaarden voor een ANBI

Verder vergeet de Staatssecretaris van Financiën dat een stichting die in strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden handelt (in strijd met public policies) geen algemeen nut beogende instelling kan zijn. Zo werd al in de jaren ’80 door Hof Arnhem in HR BNB 1983/176 al een instelling als algemeen nuttig afgewezen omdat ‘die werkzaamheden niet op instemming van brede lagen van de bevolking konden rekenen, doch integendeel voor geenszins onbelangrijke groepen in de samenleving als omstreden gelden’. De Advocaat-Generaal richtte zich met succes tegen dit brede-lagen criterium. De Hoge Raad oordeelde dat van algemeen nut sprake is ‘indien in redelijkheid kan worden aangenomen dat het doel dat zij nastreven het welzijn van de bevolking van het betrokken land dient. De wetgever heeft mitsdien niet beoogd om met het begunstigen van instellingen die een algemeen nut beogen, steun te bieden aan gewelddadige acties. Indien een instelling ter bereiking van haar doelstelling geweld wil teweegbrengen of ondersteunen, kan zij daarom niet als een ANBI worden aangemerkt’, aldus de Hoge Raad.
Het gaat er dus niet om wat ‘brede lagen’ van de bevolking er van vinden, maar wat objectief in strijd is met de public policy van Nederland. Daartoe dient in elk geval te worden gerekend hetgeen wij in onze wetgeving en Grondwet hebben verankerd en voor zover nodig, hetgeen via het Europees verdrag voor de Rechten van de Mens nog aanvullend wordt gewaarborgd.
In andere landen is het niet anders; een algemeen nut beogende organisatie kan natuurlijk geen fiscale faciliteiten deelachtig worden zodra zij handelt in strijd met de public policy van dat land. Dat zou in strijd zijn met de conceptuele liberale beginselen van onze westerse democratie, zoals pluralisme en liberalisme binnen een kader van normstellende verantwoordelijkheid.

Activiteiten in strijd met public policy

De antwoorden van de Staatssecretaris van Financiën gaan (gestuurd door de eenzijdig geformuleerde vragen) echter vooral over de publicatieplicht van de stichtingen, waaraan niet voldaan zou zijn. Het is een bekend feit, dat religieuze organisaties pas sinds relatief korte tijd verplicht zijn om informatie te publiceren en velen zitten nog in een ‘leerproces’ waarbij de belastingdienst een ‘just culture’[1]voorstaat, wat ik juist acht.
Waar het echter gaat om stichtingen die activiteiten ontplooien die in strijd zijn met public policy, gaat het om de conceptuele rechtvaardiging van enerzijds het bestaansrecht van de stichting voor het civiele recht als zodanig, anderzijds van de aanwezigheid van een ANBI als zodanig.
Hetzelfde heeft te gelden voor buitenlandse publiekrechtelijke lichamen; voor zover deze handelen in strijd met Nederlandsepublic policy, is niet (automatisch) sprake van een ANBI omdat niet voldaan is aan de conceptuele voorwaarde voor een algemeen nut beogende instelling.
Weliswaar bevat de Nederlandse AWR wel een automatische toekenning van de ANBI status voor de Nederlandse Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Nederlandse Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend (artikel 1 lid 1 BW:2), echter dit geldt niet ex aequo voor buitenlandse publiekrechtelijke lichamen.

De Staatssecretaris van Financiën verwijst naar een uitlating van zijn voorganger, die naar aanleiding van een opmerking van de Nederlandse orde van Belastingadviseurs heeft bevestigd in de Parlementaire geschiedenis dat de beperking in de ANBI definitie in artikel 5b lid 2 Algemene Wet Rijksbelastingen tot Nederlandse publiekrechtelijke lichamen niet bedoeld is om buitenlandse publiekrechtelijke lichamen uit te sluiten. Daaraan voegde hij, geheel ten onrechte toe, dat ook buitenlandse publiekrechtelijke lichamen derhalve van rechtswege kwalificeren als ANBI.
Aan dergelijke uitlatingen in de Parlementaire Geschiedenis kan echter geen vertrouwen worden ontleend, zeker niet nu dit in strijd is met de wettekst en, jawel, met de public policy van Nederland. De antwoorden die de Staatssecretaris derhalve heeft gegeven met betrekking tot de vrij hilarische voorbeelden van de vragenstellers (Noord-Koreaanse gevangenis- en concentratiekampen; Sudanese overheidsorganisaties verdacht van genocide, Iraanse Atomic Energy Organization) zijn m.i. dan ook op zijn minst onvolledig te noemen.

Waar de vragenstellers zich beijveren om meer transparantie richting het publiek, ben ik weinig optimistisch. Organisaties die bepaalde activiteiten graag wensen te bedekken, kunnen niet worden blootgelegd door algemene publicatieverplichtingen. Veel meer komt het hier aan op een werkelijke en actieve externe controle door de overheid, primair door het OM en secundair door de belastingdienst. Bedenk echter dat lang niet alle activiteiten van een stichting voordelen genieten van de ANBI status en in zoverre ook niet gecontroleerd behoeven te worden door de belastingdienst; financieringen en schenkingen uit het buitenland hebben geen fiscale consequenties in Nederland en worden derhalve niet fiscaal ‘getoetst’. Indien de activiteiten die voortvloeien uit deze financiële steun in strijd is met Nederlandse public policy, dient het OM in actie te komen. Betreft het de essentie van de stichting, dan kan dit ook een reden zijn voor de belastingdienst om de ANBI status (met terugwerkende kracht) in te trekken.
Het is dan ook ten onrechte, dat door de Kamervragen de suggestie wordt gewekt dat de Belastingdienst in deze te kort schiet door het gebrek aan naleving van publicatieverplichtingen te sanctioneren. That is not the point.

Dit gaat om fundamentele en conceptuele uitgangspunten van de rechtsgeldigheid van stichtingen en verenigingen. Die stichtingen hebben een verantwoordelijkheid jegens hun stakeholders in Nederland en dienen onderworpen te zijn aan geconcretiseerde regelgeving met betrekking tot hun werkzaamheden. In mijn recente opiniestuk ‘Enlarging the Space for European Philanthropy’, heb ik betoogd dat ‘supranational and national legislators will ultimately undertake legislative action in respect of exactly these issues that are relevant to international resolving of tax obstacles: effective control on the operational test of organizations, with effective expenditure responsibility provisions in place’.
Dat betreft derhalve de controle op werkelijke activiteiten van internationale opererende organisaties, die bovendien verantwoordelijkheid af moeten leggen over de effectiviteit en uitwerking van hun uitgaven. Aangezien de Nederlandse overheid in mijn ogen zich niet uit eigener beweging tot deze omvangrijke taak zal zetten, ligt het voor de hand om op dit onderwerp na te gaan denken over omdraaiing van de bewijslast. Wilt u een stichting in Nederland laten functioneren in ons rechtsbestel en bovendien gebruik maken van de ANBI status ? Dan zult u genoegzaam dienen aan te tonen dat u niet handelt in strijd met public policies; in dat verband is het volstrekt legitiem om verantwoording te vragen over de herkomst en bestemming van fondsen, in connectie met de uitgeoefende activiteiten. De vrijheid die stichtingen en verenigingen in Nederland genieten is een waardig element van onze rechtsstaat; we dienen echter wel uit de fase van ‘Cowboy Country’ te komen waarbij wel wat te eenvoudig gebruik kan worden gemaakt van onze gebrekkige externe controle. Dat vergt investeringen, die we aan onze democratische welstand verplicht zijn.

Dat het bepaald geen argument kan zijn om maar naar believen wat aan de fiscale knoppen te draaien, leest u in Evaluaties giftenaftrek: kabinet, je speelt op een te klein schaakbord!

Wilt u meer achtergrondinformatie en opinie uit De Dikke Blauwe lezen over de discussie rondom toezicht op ANBI's en de giftenaftrek?
Giftenaftrek: principe boven budget’
‘Liefdadigheidsparadijs’? Nederland is nog lang niet de fiscale wereldtop!
‘Nederland ANBI-land: voorbij Cowboy Country graag!’

‘Enlarging the Space for European Philanthropy’

[1]Just culture betekent een cultuur waarbij fouten met zachte hand worden gecorrigeerd, zodat organisaties mee worden genomen in een verbeterde versie van hun cultuur en wordt geleerd om verantwoordelijk te zijn; dit werkt aanzienlijk efficiënter dan een cultuur waarbij met nieuwe voorschriften direct een fout wordt afgefakkeld.